Rechtbank Utrecht 9 september 2009 (Tiscali/Ettel), LJN BJ7287
Ettel (Duitse onderneming die zich bezig houdt met online gaming) weigert de facturen van Internet-provider Tiscali te betalen en voert daartoe aan dat de door Tiscali geleverde diensten niet beantwoorden aan de Service Order, omdat Tiscali niet de overeengekomen bandbreedte heeft geleverd.
Nu de overeenkomst met Ettel door Tiscali is gesloten en Tiscali - onweersproken - alleen zeggenschap heeft over en invloed heeft op haar eigen netwerk, mocht Ettel redelijkerwijs slechts verwachten dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte diende te (en kon) leveren voor zover het haar eigen netwerk betrof. Door Ettel zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat zij redelijkerwijs van Tiscali mocht verwachten, dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte van 800 Mbps niet alleen garandeerde via haar eigen netwerk, maar ook DAT de (internet)verbinding (al dan niet deels) via netwerken van andere providers zou lopen. De enkele stelling dat het uitwisselen van internetverkeer tussen providers gelet op de aard en de inhoud van afspraken onderdeel van de gemaakte afspraken is en de stelling dat gelet op alle omstandigheden van het geval en de aard van de diensten die Ettel aan haar klanten levert niet aannemelijk gemaakt kan worden dat deze afspraken geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst, zijn daartoe onvoldoende. Hierbij acht de rechtbank ook van belang de maatschappelijke kring waartoe Ettel behoort, namelijk het zich bedrijfsmatig bezighouden met ICT in de vorm van een online gaming bedrijf. De conclusie is dan ook dat peering geen onderdeel uitmaakt van de tussen Tiscali en Ettel gesloten Service Order.
Ook ten aanzien van ping is in de Service Order niets opgenomen. Tussen partijen staat vast dat bandbreedte aangeeft hoeveel data er per seconde door een verbinding verstuurd kan worden. Bij bandbreedte gaat het dus om doorvoersnelheid. Verder staat tussen partijen vast dat ping een hulpprogramma is om de bereikbaarheid van apparatuur te testen. Ping meet hoe lang data erover doet om een andere computer te bereiken. Bij ping gaat het dus om de reactiesnelheid. Doorvoersnelheid en reactiesnelheid zijn twee verschillende eenheden. Op basis van het feit dat Ettel met Tiscali een afspraak had gemaakt over de doorvoersnelheid, mocht Ettel dan ook redelijkerwijs niet verwachten dat daarmee eveneens een overeenkomst was gesloten waarbij Tiscali een hoge reactiesnelheid aan Ettel zou garanderen. Ook hier is weer de maatschappelijke kring waartoe Ettel behoort van belang, met name nu zij een online gaming bedrijf heeft, waarvoor reactiesnelheid belangrijk is. De enkele stelling van Ettel dat gelet op de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de gemaakte afspraken en de kosten Ettel mocht verwachten dat de diensten zonder vertraging door Tiscali geleverd zouden worden, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, nu bandbreedte en vertraging twee verschillende zaken zijn.
Ettel (Duitse onderneming die zich bezig houdt met online gaming) weigert de facturen van Internet-provider Tiscali te betalen en voert daartoe aan dat de door Tiscali geleverde diensten niet beantwoorden aan de Service Order, omdat Tiscali niet de overeengekomen bandbreedte heeft geleverd.
Nu de overeenkomst met Ettel door Tiscali is gesloten en Tiscali - onweersproken - alleen zeggenschap heeft over en invloed heeft op haar eigen netwerk, mocht Ettel redelijkerwijs slechts verwachten dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte diende te (en kon) leveren voor zover het haar eigen netwerk betrof. Door Ettel zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat zij redelijkerwijs van Tiscali mocht verwachten, dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte van 800 Mbps niet alleen garandeerde via haar eigen netwerk, maar ook DAT de (internet)verbinding (al dan niet deels) via netwerken van andere providers zou lopen. De enkele stelling dat het uitwisselen van internetverkeer tussen providers gelet op de aard en de inhoud van afspraken onderdeel van de gemaakte afspraken is en de stelling dat gelet op alle omstandigheden van het geval en de aard van de diensten die Ettel aan haar klanten levert niet aannemelijk gemaakt kan worden dat deze afspraken geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst, zijn daartoe onvoldoende. Hierbij acht de rechtbank ook van belang de maatschappelijke kring waartoe Ettel behoort, namelijk het zich bedrijfsmatig bezighouden met ICT in de vorm van een online gaming bedrijf. De conclusie is dan ook dat peering geen onderdeel uitmaakt van de tussen Tiscali en Ettel gesloten Service Order.
Ook ten aanzien van ping is in de Service Order niets opgenomen. Tussen partijen staat vast dat bandbreedte aangeeft hoeveel data er per seconde door een verbinding verstuurd kan worden. Bij bandbreedte gaat het dus om doorvoersnelheid. Verder staat tussen partijen vast dat ping een hulpprogramma is om de bereikbaarheid van apparatuur te testen. Ping meet hoe lang data erover doet om een andere computer te bereiken. Bij ping gaat het dus om de reactiesnelheid. Doorvoersnelheid en reactiesnelheid zijn twee verschillende eenheden. Op basis van het feit dat Ettel met Tiscali een afspraak had gemaakt over de doorvoersnelheid, mocht Ettel dan ook redelijkerwijs niet verwachten dat daarmee eveneens een overeenkomst was gesloten waarbij Tiscali een hoge reactiesnelheid aan Ettel zou garanderen. Ook hier is weer de maatschappelijke kring waartoe Ettel behoort van belang, met name nu zij een online gaming bedrijf heeft, waarvoor reactiesnelheid belangrijk is. De enkele stelling van Ettel dat gelet op de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de gemaakte afspraken en de kosten Ettel mocht verwachten dat de diensten zonder vertraging door Tiscali geleverd zouden worden, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, nu bandbreedte en vertraging twee verschillende zaken zijn.